Advies aan Hoge Raad: Deliveroo-bezorgers zijn ‘ingebed’, geen ondernemers en dus geen zelfstandigen

Als iemand ‘ingebed’ is in de organisatie, dan moet zo’n iemand gezien worden als werknemer. Dat zou zo maar eens voor veel zzp'ers in onze sector kunnen gelden. 

Tenzij iemand ondernemer is. Dat stelt advocaat-generaal (AG) Ruth de Bock in een advies aan de Hoge Raad die veel verder strekt dan sec de Deliveroo casus. Zo denken wij dat voor maaltijdbezorger in bepaalde gevallen bijvoorbeeld ook technicus ingevuld kan worden. 

De maaltijdbezorgers van Deliveroo werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat zij de rechten hebben die bij zo’n overeenkomst horen, concludeert advocaat-generaal (AG) Ruth de Bock in haar advies aan de Hoge Raad.

De conclusie van de AG is een onafhankelijk advies, de Hoge Raad is vrij is dat advies al dan niet te volgen. De Hoge Raad doet waarschijnlijk op 23 december uitspraak in de zaak rondom Deliveroo.

Achtergrond
Maaltijdbezorger Deliveroo is sinds 2015 actief in Nederland en liet bezorgers tot 2018 werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Toen besloot Deliveroo de arbeidsovereenkomsten niet meer te verlengen, maar de bezorgers via een zzp-constructie op basis van een opdrachtovereenkomst te laten werken.

Voor de verdeling van de diensten gebruikte Deliveroo een algoritme, genaamd Frank. Dit geavanceerde systeem is volgens Deliveroo ‘cruciaal’ voor de organisatie. Bezorgers kunnen inloggen wanneer zij willen. Vervolgens kan Frank ze een bezorging aanbieden die ze kunnen aannemen of weigeren. Als een bezorger het toch niet red, kan hij zich ook laten vervangen. Deliveroo bepaalt steeds eenzijdig de hoogte van het loon.

Rechtszaken
Vakbond FNV vindt dat de bezorgers recht hebben op een arbeidsovereenkomst. Daarom spande FNV een rechtszaak aan tegen Deliveroo.

De kantonrechter en het Gerechtshof Amsterdam oordeelden eerder dat de Deliveroo-bezorgers werken op basis van een arbeidsovereenkomst. De bezorgers verrichten volgens de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst hun arbeid ‘in dienst van’ Deliveroo, oordeelde het gerechtshof.

Het bezorgwerk behoort tot de kernactiviteiten van Deliveroo, dat wijst volgens de rechter op een gezagsverhouding. Via het ‘Frank-systeem’ heeft Deliveroo ook de mogelijkheid het werk te controleren. De vrijheid om diensten aan te nemen en en de optie om jezelf te laten vervangen zijn ‘niet onverenigbaar’ met een arbeidsovereenkomst. Ook zijn er volgens het hof te weinig aanwijzingen dat de bezorgers werken als zelfstandig ondernemers.

Deliveroo stelde beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het hof. Daarbij is ook aan de orde gesteld of FNV een collectieve actie kan instellen voor de maaltijdbezorgers.

Advies advocaat-generaal
De AG vindt dat het hof FNV terecht ontvankelijk heeft verklaard in de collectieve actie voor de maaltijdbezorgers. Weliswaar hebben de maaltijdbezorgers individuele contracten, maar de manier waarop het werk feitelijk wordt uitgevoerd is voor alle bezorgers hetzelfde.

Volgens de AG draait het bij de beantwoording van de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo een arbeidsovereenkomst hebben, vooral om de invulling van het criterium ‘in dienst van de andere partij’ (het gezagscriterium). Bij de invulling daarvan is het volgens de AG belangrijk of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering, zal daarvan snel sprake zijn. Alleen als de werker als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd, is géén sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer.

Bij Deliveroo is het voor de AG duidelijk: de bezorgers zijn ingebed in de organisatie en ze kunnen niet gezien worden als ondernemers. Het maakt daarbij niet uit of iemand zich vrij mag laten vervangen of zelf mag bepalen wanneer hij werkt. Ze komt dus tot dezelfde conclusie als het Gerechtshof Amsterdam.

Kortom: de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers geldt volgens de AG als arbeidsovereenkomst. Haar advies is de uitspraak van het hof in stand te houden.

Inbedding of ondernemer?
Het advies om te kijken naar die ‘inbedding’ gaat – zoals wel vaker bij dit soort adviezen van een AG – veel verder dan de Deliveroo zaak.

AG De Bock hield eerder (n.a.v. de zaak X/Gemeente Amsterdam en daarmee de herziening van het Groen/Schroevers arrest) een pleidooi om ‘inbedding in de organisatie’ als leidend principe te gebruiken bij de beoordeling van de arbeidsrelatie . Ook om zo de voortslepende discussie rondom de Wet DBA te beëindigen. Ook de Commissie Borstlap adviseert om ‘inbedding’ als uitgangspunt te nemen. Overigens nam De Hoge Raad dat eerdere advies niet over in de definitieve uitspraak.

In dit advies stelt de AG dat je het vraagstuk ook om kan draaien: “Is de werker een zelfstandig ondernemer en is het werk daarmee dus niet ingebed in de organisatie van degene voor wie hij werkt?” Immers je kan – aldus de AG – niet zowel werknemer als ondernemer zijn. Dus het is het van belang om kunnen bepalen wanneer iemand zelfstandig ondernemer is.

De AG doet een voorstel van tien criteria dat te kunnen bepalen (wat overigens natuurlijk geen nieuwe criteria zijn):

1. De werkende draagt ondernemersrisico, inclusief de daarbij behorende mogelijkheid om een hogere winst of een hoger rendement te realiseren;
2. De werkende kan zelf de prijs voor zijn arbeid bepalen;
3. De werkverschaffer betaalt de werkende op factuur;
4. De werkende heeft meerdere opdrachtgevers;
5. De werkende kan zelf klanten werven en een klantenkring opbouwen;
6. De werkende kan zich tijdens het werk presenteren met zijn eigen bedrijf;
7. De werkende is niet voor langere tijd (exclusief) werkzaam in dezelfde onderneming;
8. Het werk verschilt van de kern van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer;
9. De werkende heeft een onderhandelingspositie ten opzichte van de werkverschaffer, bijvoorbeeld ten aanzien van arbeidsvoorwaarden;
10. De werkende heeft een eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenvoorziening.

Voldoet iemand hieraan, dan moet hij als ondernemer gezien worden. Hij is dan niet ‘ingebed in de organisatie’. Interessant hierbij is dat de online vragenlijst van de webmodule  een deels dezelfde criteria bevat, maar een aantal belangrijke staan er niet in, bijvoorbeeld 1, 4, 5 en 10.

Deliveroo bezorgers voldoen volgens de AG dus niet aan deze criteria.

Wordt vervolgd
Naar verwachting doet de Hoge Raad in december uitspraak in de Deliveroo-zaak. Dan zal ook blijken of de Hoge Raad dit pleidooi rondom ‘inbedding’ overneemt en hoe de rechter aankijkt tegen het voorstel van de ondernemerscriteria. Mogelijk heeft minister Karien van Gennip (Sociale Zaken) al eerder de knoop doorgehakt. Naar verwachting komt zij voor 30 juni met haar langverwachte visie op de hervorming van de arbeidsmarkt.