Wanneer is sprake van schijnzelfstandigheid?

Flexibele schil

Werkgevers zetten steeds vaker zzp’ers in. Hiermee voorkomen ze gebonden te zijn aan een arbeidsovereenkomst en beschikken ze over een flexibele schil waarmee snel gereageerd kan worden op veranderende omstandigheden. Daarnaast bieden steeds meer organisaties diensten aan via een digitaal platform. Het werk laten zij doen door werkenden die op basis van een overeenkomst van opdracht werken. De werkende kan daardoor in ongunstige rechtspositie terecht komen, omdat de bescherming van het arbeidsrecht niet geldt voor zzp’ers. Er gaan steeds meer stemmen op om deze zogenoemde ‘schijnzelfstandigen’ beter te beschermen.
In de Deliveroo-zaak ging het met name over de vraag welke betekenis ‘de organisatorische inbedding’ van het werk heeft, voor het element ‘in dienst zijn’. De Hoge Raad is hierover tot een oordeel gekomen.

Wat is organisatorische inbedding van het werk?

Organisatorische inbedding betekent dat het werk een wezenlijk onderdeel is van de bedrijfsvoering. Het werk behoort tot de corebusiness van een organisatie. Hierbij is het niet relevant wat de organisatie op papier doet, maar wat de economische realiteit is. Dus een podiumtechnicus is organisatorisch ingebed.

Tot welk oordeel is de Hoge Raad gekomen?

Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de Deliveroo-zaak. Hiermee is vastgesteld dat de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst afhangt ‘van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien’.

Bij de afwegingen kunnen volgens de Hoge Raad zijn verschillende onderwerpen relevant, zoals:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd,
• de hoogte van deze beloningen; en,
• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

De Hoge Raad wijkt hiermee dus af van het advies dat Advocaat-Generaal De Bock gaf in de Deliveroo-zaak, maar volgt de lijn die een andere Adcocaat-Generaal  adviseerde in de Treffina-zaak. De Bock adviseerde de organisatorische inbedding van het werk leidend te laten zijn voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet.

De andere A-G kwam tot de conclusie dat de aanwezigheid van een gezagsverhouding beoordeeld moet worden aan de hand van verschillende factoren, niet alleen aan de organisatorische inbedding van het werk.

Gedrag als ondernemer

Volgens de Hoge Raad kan ook van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht, zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld;

• bij het verwerven van een reputatie,
• bij acquisitie,
• wat betreft fiscale behandeling,
• het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt; en,
• de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Een afspraak in de overeenkomst kan mede bepalend zijn voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. Hierbij is – onder meer – van belang de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Wat betekent Deliveroo voor jullie ‘flexibele schil’?

Als de organisatorische inbedding van het werk leidend zou zijn geworden bij het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zou dit grote gevolgen hebben voor het inhuren van zzp’ers voor jullie organisatie. Dit zou betekent hebben dat je voor jullie kernactiviteiten geen zzp’ers meer kon inzetten, om bijvoorbeeld pieken in het werk op te vangen. Ze zouden dan immers als werknemers worden aangemerkt. Door deze uitspraak van de Hoge Raad blijft dit echter wel mogelijk.
Er is alleen sprake is van schijnzelfstandigheid als op basis van ‘alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien’ in de praktijk tóch sprake is van een arbeidsovereenkomst. In alle andere gevallen in de zelfstandige gewoon zelfstandige. Kortom, de wijze van beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst – of niet – verandert niet door dit arrest.
De wijze van beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst – of niet – verandert niet
Organisatorische inbedding blijft wel relevant, maar is niet het enige criterium dat meeweegt. Of dat ook zo blijft, is aan de wetgever om te bepalen.

Welke rol laat de Hoge Raad over voor de wetgever?

De Hoge Raad doet geen uitspraak over de vraag of er nadere regels of uitgangspunten nodig zijn om de het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en het werken als zelfstandig ondernemer beter af te grenzen. De taak om het begrip ‘in dienst zijn’ verder invulling te geven, laat de Hoge Raad expliciet over aan de wetgever.
Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag wat de betekenis is voor ‘inbedding van het werk in de organisatie’ voor de beoordeling of een werknemer in dienst is. Ook de vraag of het nodig is dat er een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst komt, bijvoorbeeld op grond van de hoogte van de tegenprestatie voor het werk, laat de Hoge Raad aan de wetgever over.

Standpunt van het kabinet

De Commissie Regulering van werk (ook wel de commissie Borstlap genoemd) adviseert het kabinet over een toekomstbestendige arbeidsmarkt. In haar eindrapport (2020) schreef zij dat de economische en maatschappelijke veranderingen de verhouding tussen werkgever en werknemer, ten opzicht van een eeuw geleden, flink hebben gewijzigd. Het uitoefenen van gezag vindt meestal niet meer plaats zoals vroeger.
Volgens de commissie bestaat de moderne gezagsverhouding niet uit de bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven, maar doordat de werker deel uitmaakt van de organisatie van de werkgever en de toepassing van de door de organisatie uitgevaardigde regels, en de daar geldende gebruiken en gewoonten aanvaardt.
Het kabinet is van plan om de balans tussen zelfstandigen en werknemers te herstellen en toekomstbestendiger te maken. Om dit te bereiken, zet de minister in op een gelijker speelveld tussen contractvormen. Zij wil in de wet opnemen dat ‘werken in dienst van (gezag)’ ook aan de orde is bij werk dat organisatorisch is ingebed. Ook wil ze dat de vraag of sprake is van ‘zelfstandig ondernemerschap in de arbeidsrelatie’ een belangrijke contra-indicatie is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Oudere en nieuwere rechtspraak over gezag

In 1997 stelde de Hoge Raad in de zaak Groen/Schoevers vast dat bij de beoordeling of er een arbeidsovereenkomst is, alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bekeken moeten worden. Het is niet één enkele omstandigheid die doorslaggevend is voor het bepalen of aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst is voldaan.

In de zaak X/Gemeente Amsterdam uit 2020 is bepaald dat de bedoeling van partijen over het soort contract dat zij willen sluiten niet van belang is bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

‘In dienst zijn’ betekent dat er een gezagsverhouding bestaat tussen de werkgever en de werknemer. Die gezagsverhouding komt tot uiting in de bevoegdheid van de werkgever om instructies (verdiepingsartikel) te geven aan de werknemer. In oudere rechtspraak werd aan het instructierecht veel gewicht toegekend om te bepalen of sprake was van een arbeidsovereenkomst.

In nieuwere rechtspraak is de instructiebevoegdheid van minder gewicht bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. Voor het bepalen of sprake is van ‘in dienst zijn’ is de organisatorische inbedding van het werk steeds vaker relevanter dan de instructiebevoegdheid.

Wat is het resultaat voor Deliveroo?

Na afweging van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bekeken, komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de bezorgers van Deliveroo werknemers waren en geen zzp’ers. De werknemers zullen – met hulp van FNV (die deze zaak is gestart) – bij Deliveroo het achterstallige loon vorderen dat hoort bij de kwalificatie van ‘werknemer’. Dit heeft ook gevolgen voor de belastingplicht, waardoor de Belastingdienst zal gaan naheffen.