Schijnconstructies en gezags-criterium in AWVN blog arbeidsrecht

In de kabinetsreacties op initiatiefnota’s en onderzoeksrapporten over platformwerk en schijnconstructies wordt nogmaals gememoreerd dat er niet een enkele simpele oplossing is voor de problematiek van de schijnzelfstandigheid.

Er zijn verschillende maatregelen nodig om het werken met zelfstandigen meer toekomstbestendig te krijgen en er is voorgenomen om, conform coalitieakkoord, langs drie lijnen in te zetten. Er moet een gelijker speelveld komen voor contractvormen met betrekking tot het arbeidsrecht, de fiscaliteit en de sociale zekerheid; er moet meer duidelijkheid komen over wanneer men als werknemer of als zelfstandige werkt en ondersteuning geboden worden bij het opeisen van de juiste rechtspositie; toezicht en handhaving op schijnzelfstandigheid moet verbeterd worden.

Moratorium
De handhaving wordt opgeschroefd door het moratorium dat in 2016 is ingesteld, vanwege de onrust die was ontstaan door het afschaffen van de VAR, op te heffen vanaf uiterlijk 2023. In het najaar zullen plannen volgen om mogelijk nieuwe onrust zoveel mogelijk het hoofd te bieden.

Tegelijkertijd zal er minder onrust ontstaan wanneer op de tweede lijn, de duidelijkheid omtrent de kwalificatievraag, stappen worden gezet.
Juist omdat er geen zekerheid is of er nu echt geen naheffing van de Belastingdienst kan volgen en men op een juiste manier de modelovereenkomsten gebruikt, besloten veel bedrijven het risico van het gebruiken van zelfstandigen niet meer te nemen. Toen was duidelijkheid ook al de grote wens. Het Handboek loonheffingen van de Belastingdienst werd vervolgens uitgebreid, de webmodule ontwikkeld, maar nog altijd is er geen absolute zekerheid vooraf.

Uiteindelijk is vooral de openheid van met name het gezagscriterium, als een van de juridische bouwstenen van de arbeidsovereenkomst, hier debet aan.

Want ook aan opdrachtnemers moeten instructies gegeven worden over het werk dat gedaan moet worden. Interessant is dan weer dat bijna terloops opgemerkt wordt dat het open gezagscritrium eigenlijk overal in Europa geldt, maar vooral in Nederland voor (meer) problemen zorgt. Dat lijkt mij vooral te komen door wat er bij de eerste voorgenomen lijn gesignaleerd wordt, namelijk dat de verschillen op het gebied van arbeidsrecht, fiscaliteit en sociale zekerheid vooral in Nederland groot zijn. Als het minder aantrekkelijk wordt om zzp’er te worden of een zzp’er voor je te laten werken, zal er ook minder langs de randjes gescheerd worden.

Hoge Raad
In haar conclusie (een soort advies aan de Hoge Raad) bij de Deliveroo-zaak die op dit moment bij de Hoge Raad aanhangig is, wijst Advocaat-Generaal Ruth de Bock ook naar het gezagscriterium. Daar zitten de moeilijkheden bij de kwalificatie. Wanneer is er nog echt nog sprake van gezag als je heel zelfstandige professionals aanstuurt? En als je bezorgers zelf laat besluiten om een dienst te draaien, kun je dan zeggen dat er sprake is van gezag? Zij meent dat het niet zozeer nog moet gaan om de instructiebevoegdheid, maar om de organisatorische inbedding van de werkenden als wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering. Zo zijn de riders van Deliveroo juist degenen die de ruggengraat van de onderneming vormen, zij bezorgen die pizza’s voor de pizzabezorgdienst Deliveroo, en moeten zij als werknemers aangemerkt worden omdat er sprake is van gezag. Ze meent dat het daarom onontkoombaar is dat er een rechtsvermoeden van werknemerschap geïntroduceerd gaat worden om werkenden en werkgevenden zekerheid en duidelijkheid te verschaffen, zoals in verschillende voorstellen uit Nederland en Europa al naar voren komt. Dat sluit ook meer aan op de holistische benadering die minder op de afspraken van het contract focust, maar meer op de uitvoering van de werkzaamheden. Van belang is dat we wel in het oog houden dat het gaat om een vermoeden. Het tegendeel kan dus ook nog bewezen worden.